Une nouvelle étape dans la présomption professionnelle des messages WhatsApp

La Cour d’appel de Paris a considéré, dans un arrêt du 20 avril 2023 (CA Paris, pôle 1, ch. 2, 20 avr. 2023, n° 22/17157), que

« l’installation et l’accès à l’application WhatsApp ne sont pas subordonnés à l’utilisation d’une adresse email personnelle, mais seulement à un numéro de téléphone, en l’occurrence le numéro de téléphone professionnel dont le titulaire de la ligne est Kaufman & Broad, en sorte qu’est ici applicable, par analogie, la présomption du caractère professionnel posée par la Cour de cassation pour les SMS (short message service) ».

Ainsi, Selon la cour d’appel de Paris, les échanges WhatsApp d’anciens salariés sur un téléphone dont est titulaire leur employeur doivent être assimilés à des SMS bénéficiant de la présomption du caractère professionnel posée par la Cour de cassation.

Le contexte de la décision permettant de qualifier les messages WhatsApp de « contenu professionnel »

Une société a recherché à obtenir une mesure d’instruction in futurum (article 145 du Code de procédure civile) afin d’appréhender le matériel informatique d’anciens employés et d’une société concurrente.

Le Tribunal de commerce de Paris a fait droit à cette requête, aux termes d’une ordonnance du 21 avril 2022.

La société concurrente a fait appel du jugement afin, notamment, de solliciter :

• La rétractation de l’ordonnance rendue le 21 avril 2022 rendue par le président du tribunal de commerce de Paris ;
• Que soit jugé que l’ensemble des éléments saisis relèvent du secret des affaires et du respect de la vie privée des salariés.

Au soutien de leurs prétentions, les appelants invoquaient notamment :

• (i) le fait que l’ordonnance soit fondée sur des éléments de preuve déloyaux, à savoir des échanges issus de la messagerie WhatsApp du téléphone professionnel de salariés, qui violeraient leur vie privée. En effet, l’ancien employeur avait justifié l’intérêt de la mesure d’instruction au regard, notamment, d’une correspondance entre les anciens salariés sur la messagerie WhatsApp installée sur l’ancien téléphone professionnel d’un employé ;
• (ii) la disproportion de la mesure au regard du respect de la vie privée des anciens salariés.

Les arguments des juges de fonds dans le contexte d’une messagerie WhatsApp

La Cour d’appel rappelle que l’installation et l’accès à l’application WhatsApp ne sont pas subordonnés à l’utilisation d’une adresse email personnelle, mais seulement à la fourniture d’un numéro de téléphone.

Or, en l’espèce le numéro de téléphone rattaché au compte WhatsApp en question était le numéro professionnel du salarié concerné.

Ainsi, selon les juges du fond :

« est ici applicable, par analogie, la présomption du caractère professionnel posée par la Cour de cassation pour les “short message service” (SMS), aux termes de laquelle “Les messages écrits, “short message service” (SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail, sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels.” ».

Les juges relèvent de surcroît que, conformément à la jurisprudence constante en la matière, les messages n’étaient pas identifiés comme personnels de telle sorte que l’employeur pouvait y avoir accès en dehors de la présence de son salarié.

La portée de l’arrêt concernant la consultation de la messagerie WhatApps par l’employeur

Ainsi, cette jurisprudence s’installe dans un courant jurisprudentiel qui ne cesse d’élargir la présomption en faveur des employeurs.

Les SMS, les courriers électroniques, les lettres reçues sur le lieu de travail et les fichiers des salariés créés à partir de l’ordinateur professionnel (Cass. soc., 18 oct. 2006, n° 04-48.025 ; Cass. soc., 21 oct. 2009, n° 07-43.877), les clés USB (Cass. soc., 12 févr. 2013, n° 11-28.649) peuvent ainsi être consultés par l’employeur à défaut d’identification spécifique du caractère « privé » de ces éléments.

S’ajoute donc à ces éléments la messagerie WhatsApp, à condition que le compte créé soit rattaché au numéro de téléphone professionnel.

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