Droits d’enregistrement et transformation en SAS, la Cour de cassation clarifie la date d’opposabilité de l’opération

A l’occasion de la cession de parts sociales d’une société de personnes (SARL, société civile, etc.), une des conditions de l’opération réside bien souvent dans la transformation de la société en société par actions. A cet égard, la société par actions simplifiée (SAS) reste largement plébiscitée.

Cette opération permet en effet à l’acquéreur des titres de devenir associé d’une SAS, ce qui lui permet notamment bénéficier d’une plus grande latitude relative à la rédaction des statuts, d’assurer la confidentialité des porteurs de titres (dans une certaine limite) et de simplifier les prises de sûreté.

Cette opération permet surtout à l’acquéreur des titres de réduire le montant des droits d’enregistrement dus à l’occasion de l’acquisition.

L’intérêt de la transformation préalable en SAS en matière de droits d’enregistrement

S’agissant par exemple de l’acquisition de parts sociales de SARL, il est rappelé que les cessions de parts sociales sont soumises à un droit d’ enregistrement de 3 %, liquidé sur le prix exprimé dans l’acte et augmenté des charges (ou sur la valeur réelle si elle est supérieure), après application d’un abattement égal au produit de 23 000 € par le pourcentage que représente le nombre de parts cédées par rapport au nombre total de parts émises par la société.

En cas de cession de l’intégralité des titres d’une société pour un montant d’un million d’euros, le montant des droits d’enregistrement est donc égal à 29.310 €.

A contrario, la cession d’actions de sociétés non cotées en bourse est soumise à un droit de mutation de 0,1 % (art. 726 , I-1° du Code général des impôts).

Dans ce contexte, la cession de l’intégralité des titres d’une société transformée en SAS, pour un montant d’un million d’euros, limite le montant des droits d’enregistrement à 1.000 € (soit une économie de 28.310 €).

En conséquence, la transformation de la société cible en société par actions préalablement à l’opération de cession peut s’avérer particulièrement opportune.

La Jurisprudence a d’ores et déjà eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur ce type d’opération et ses incidences fiscales.

Il a dans un premier temps été rappelé que cette opération n’est par principe pas qualifiée d’abus de droit au titre des dispositions de l’article L 64 du LPF (Cass. com., 10 déc. 1996, n° 94-20.070).

Cette jurisprudence a notamment été intégrée à la Doctrine fiscale (BOI-ENR-DMTOM-40-10-10 n° 140).

Il convient toutefois de rester vigilant concernant cet élément, en évitant bien évidemment de transformer à nouveau la société en SARL à bref délai postérieurement à l’opération.

L’opposabilité de l’opération de transformation à l’Administration fiscale

La question de la date d’opposabilité de la transformation restait particulièrement délicate.

A cet égard, il est rappelé que la transformation d’une société nécessite la réalisation d’un certain nombre de formalités (décision d’assemblée générale, mise à jour des statuts, publication dans un journal d’annonces légales, dépôt auprès du registre national des entreprises, mise à jour du Kbis et de l’inscription au registre national des entreprises).

Un doute subsistait lorsque la cession des titres intervenait entre la date de la décision d’assemblée générale actant de la transformation et la mise à jour du Kbis.

A la date de la cession, le Kbis de la société transformée n’ayant pas été mis à jour, l’Administration fiscale pouvait elle retenir cet élément afin de réclamer le montant des droits d’enregistrement au taux de 3% en lieu et place du taux de 0,1% ?

L’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon le 6 juillet 2023

En pratique, la Cour d’appel de Lyon avait eu à traiter cette question à l’occasion d’une espèce où :

• la société concernée avait été transformée en SAS par assemblée générale en date du 24 juillet 2012 ;
• la cession des titres était intervenue le 25 juillet 2012 ;
• la cession avait été enregistrée au service des impôts le 3 août 2012 sur la base des droits d’enregistrement applicables aux SAS ;
• le procès-verbal de transformation de la société en SAS avait été enregistré au service des impôts le 7 août 2012 ;
• les actes liés à la modification de la société en SAS avaient été déposés au registre du commerce le 25 septembre 2012.

A la suite d’un contrôle de ces éléments, l’Administration fiscale a estimé que le montant des droits d’enregistrement applicables à l’opération devaient être calculées sur la base des droits applicables aux SARL.

L’Administration fiscale justifiait sa position en indiquant que la transformation n’avait pas été publiée au 25 juillet 2012 (date de la cession) et que les droits sociaux cédés correspondaient non pas à des actions relevant de la taxation prévue au 1° de l’article 726 du code général des impôts du texte, mais à des parts sociales de SARL relevant de la taxation prévue au 1° bis de l’article 726 du code général des impôts.

Le montant des droits supplémentaires mis à la charge de l’acquéreur des titres était d’environ 75.000 €, sans compter quelques 10.000 € d’intérêts de retard.

Le redevable avait donc naturellement exercer une réclamation, puis un recours contentieux, à l’encontre de cette décision.

Par décision en date du 6 juillet 2023, la Cour d’appel de Lyon avait confirmé la position de l’Administration fiscale en estimant que les droits d’ enregistrement sur la cession des titres devant être liquidés selon leur nature juridique, il convient de rechercher si, à la date de la cession , la transformation de la SARL qui a modifié la nature des titres était ou non opposable à l’administration fiscale.

En l’espèce, la Cour d’appel avait estimé que la transformation d’une SARL en SAS n’était opposable à l’Administration fiscale qu’à compter de sa publication.

En conséquence, la cession des titres de la société intervenue avant une telle publication reste donc soumise aux droits d’ enregistrement applicables aux cessions de parts de SARL ( CA Lyon, 6 juill. 2023, n° 20/05110).

Cette décision avait provoqué un certain nombre d’incertitudes et de commentaires, invitant à raison les rédacteurs à veiller à ce que la publication des actes de transformation soit effectuée préalablement à la cession des titres.

La décision de la Cour de cassation du 18 décembre 2024 : une clarification bienvenue

La nouvelle décision rendue par la Cour de cassation (Cour de cassation, 18 décembre 2024, n° 23-21.435) à la suite du recours effectué par les contribuables concernés permet toutefois d’obtenir une nouvelle position claire et bienvenue.

En effet, l’arrêt précité casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon, en estimant que « les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés« .

En conséquence, la Cour de cassation distingue à raison la date de transformation décidée par les associés (seule qui compte et qui entraîne la transformation des titres) et la date de mise à jour du registre du commerce et des associés.

En conséquence, en cas de transformation de société préalablement à une cession de titres, la nature des titres cédés doit être déterminée à la date du transfert de propriété, peu important qu’à cette date les formalités liées à la modification ne soient pas encore publiées.

Cette décision est à notre sens logique et se concilie bien mieux avec les textes en vigueur en matière de délais de publication des formalités juridiques (article R. 123-66 du Code de commerce) ainsi qu’avec la Jurisprudence du Conseil d’Etat en matière d’opposabilité des actes devant faire l’objet d’une publication au registre du commerce.