Clause de sortie conjointe

Pacte d’actionnaires : le fonctionnement de la clause de sortie conjointe ou tag along 

En complément des articles relatifs à la négociation et la rédaction d’un pacte d’actionnaires, il est utile de revenir sur des clauses usuelles telles que la clause de sortie conjointe ou tag along. 

Dans l’hypothèse où vous souhaiteriez un accompagnement à l’occasion d’une procédure de levée de fonds ou à l’occasion de la rédaction d’un pacte d’associés adapté, n’hésitez pas à contacter notre Cabinet. 

Quel est l’intérêt d’une clause tag along ? 

Dans le cadre d’un rachat de titres d’une entreprise, les titres des actionnaires minoritaires ont une valeur économique inférieure à ceux des actionnaires majoritaires, au motif qu’ils ne confèrent pas à leur cessionnaire le contrôle de la société visée. Les titres des actionnaires minoritaires font donc en principe l’objet d’une décote de minorité. 

Toutefois, l’insertion d’une clause de tag along au sein d’un pacte d’actionnaires permet aux investisseurs minoritaires de se retirer de la société sans avoir à supporter la décote de minorité attachée à leurs titres. 

En effet, lorsque les actionnaires majoritaires vendent leur participation dans la société à un investisseur externe, la clause de tag along confère le droit aux autres actionnaires minoritaires d’exiger que l’investisseur achète aussi leurs actions au même prix et dans les mêmes conditions que celles qui prévalent pour les actionnaires majoritaires.  

A cet égard, il pourra être inséré des clauses dites de :  

• Sortie conjointe totale des minoritaires : les minoritaires pourront céder leur participation en totalité ;  
• Sortie conjointe proportionnelle des minoritaires : les minoritaires pourront céder leur participation proportionnellement à la quote-part de titres cédée par le majoritaire. Par exemple, si le majoritaire cède 20% de ses titres, les minoritaires ont la faculté de céder 20% de leurs propres titres.  

Ainsi, ces clauses permettent d’accroître la liquidité très faible des participations minoritaires des investisseurs et évitent que ces derniers soient bloqués dans une société dont ils n’auront pas agréé le nouveau majoritaire. 

Comment intégrer une clause de tag along ? 

La clause de sortie conjointe peut prendre deux formes juridiques distinctes, en fonction de l’identité du cessionnaire des titres. 

Soit le cessionnaire est l’actionnaire cédant initial. Alors, la clause de sortie conjointe s’analyse comme une promesse unilatérale d’achat par laquelle l’actionnaire majoritaire s’engage à racheter les titres du ou des minoritaires à l’occasion de la cession de sa participation, à condition que bénéficiaire décide de lever l’option de vente qui lui est consentie. 

Soit le cessionnaire est un tiers acquéreur. Alors, la clause de sortie conjointe prend la forme d’une promesse de porte-fort, au regard de l’article 1204 du Code civil. Dans ce cas, l’actionnaire majoritaire s’engageant à faire en sorte que le tiers acquéreur rachète les titres des minoritaires. Cet engagement de faire racheter les titres constituera alors une obligation de résultat souscrite par le majoritaire. 

Afin de faciliter cette seconde hypothèse, il est préférable de prévoir dans la clause que le nombre de titres que le tiers devra acheter correspondra au nombre de titres qu’il envisageait d’acquérir auprès du porte-fort. 

Par ailleurs, l’engagement par l’actionnaire majoritaire de faire racheter les titres des minoritaires par un tiers acquéreur peut également prendre la forme d’une simple promesse. En effet il est possible de prévoir que le promettant ne s’engage qu’à faire de son mieux pour obtenir du tiers acquéreur qu’il achète tout ou partie des titres des actionnaires minoritaires. Ainsi il ne s’agira plus d’une obligation de résultat, mais uniquement d’une obligation de moyens.  

Souvent, l’obligation de rachat est soumise à la double condition suspensive que le majoritaire cède des titres et que la cession envisagée entraine la modification du contrôle de la société. 

Quelles sont les conditions de validité de la clause tag along ?

La clause de tag along nécessite une rédaction précise et adaptée afin de garantir son effectivité. 

A cet égard, la clause de tag along doit impérativement contenir :  

• La notion de changement de contrôle ;  
• La part du capital que le tiers devra acquérir pour que le droit de sortie conjointe puisse trouver application ;  
• La procédure de sortie conjointe, comprenant notamment le délai dans lequel les bénéficiaires sont tenus de répondre à l’offre de l’acquéreur.  

Par ailleurs, une telle clause n’est pas considérée comme léonine, au regard de l’article 1844-1 du Code civil, si les circonstances de rachat de titres sont indépendantes de la volonté des minoritaires. 

De plus, les clauses de sortie conjoint doivent être interprétées restrictivement au motif qu’elles constituent une restriction à la liberté pour les actionnaires de céder leurs titres. 

Enfin, en principe, la cession des titres des bénéficiaires de la clause est réalisée au même prix que celle des titres de l’associé de référence, qui en général est un associé majoritaire. Toutefois, il reste possible que la clause prévoit que le prix versé aux bénéficiaires subira une décote sous réserve que celle-ci soit clairement déterminée ou déterminable dans ladite clause. 

Quelles sont les sanctions du non-respect de la clause tag along ?

En cas de non-respect de la clause de sortie conjointe, les sanctions varieront en fonction des termes de la clause. En effet, comme indiqué précédemment, la clause peut prévoir une obligation de moyens ou une obligation de résultat. 

Dans l’hypothèse où la clause prévoit une obligation de moyens, l’inexécution ne peut être reprochée qu’en rapportant la preuve d’une faute commise par l’associé obligé. 

En revanche, en cas d’inexécution d’une clause prévoyant une obligation de résultat, par une promesse de porte-fort, l’associé peut voir sa responsabilité engagée si le tiers acquéreur n’achète pas les titres des bénéficiaires de la promesse, et ce même en l’absence de faute. 

Par ailleurs, il apparait, au regard de l’article L227-15 du Code de commerce, que lorsque la clause est insérée dans les statuts d’une SAS, sa violation entraine la nullité de la cession effectuée entre l’associé promettant et le tiers acquéreur. 

Pour plus d’informations ou un accompagnement à l’occasion de la rédaction de ce type de clause, n’hésitez pas à contacter notre cabinet d’Avocats.