Garantie d’actif et de passif, les éléments à connaître

La Garantie d’actif et de passif (GAP), les éléments à connaître et à négocier

l’occasion de la cession d’une entreprise, la question de la garantie d’actif et de passif (GAP) vient inévitablement se poser et reste une source majeure de négociations. 

Cette garantie d’actif et de passif a pour objet, comme son nom l’indique, de garantir l’acquéreur concernant la réalité et la précision des écritures comptables et des déclarations effectuées par le vendeur, notamment.  

L’acquéreur d’une société reprend par la même occasion l’intégralité de l’actif et du passif de ladite société, qu’il soit déclaré ou non.  

Ainsi, l’acquéreur n’est pas certain que les déclarations effectuées soient véritables ou que les écritures comptables soient justes, le risque étant qu’une fois l’acquisition effectuée, l’acquéreur doive faire face à :  

• la découverte d’un passif nouveau (rectification fiscale ou sociale, contentieux salarial, etc.) relatif à une période pour laquelle il n’était pas encore dirigeant ;  
• une dépréciation d’un actif qu’il a acquis et qui s’avère avoir une valeur réelle plus faible que ce qui avait été déclaré au jour de la vente (immobilisation, créances clients, etc.). 

Dans ce cadre, il reste impératif pour les parties de conserver une vision précise des principes et des détails inhérents à cette garantie, chaque élément pouvant être négociés et pouvant avoir un impact particulièrement important sur une opération et sur ses suites. 

Les discussions autour de la définition de la garantie, de son périmètre, de sa durée, de son plafond, sa franchise, son seuil de déclenchement, etc. sont souvent sources de blocage et doivent donc être réfléchies en amont, lors de l’édition d’une lettre d’offre indicative (LOI). 

La rupture des négociations pour cause de mésentente sur un élément de la GAP sont hélas très nombreuses et c’est pourquoi ces éléments doivent être intégrés comme la pierre angulaire de l’opération, cette GAP permettant de sécuriser l’ensemble des tractations pour le cessionnaire, mais aussi pour le cédant.  

La négociation de ces éléments nécessite une connaissance approfondie de l’entreprise, c’est pourquoi un audit préalable reste un préalable indispensable. Pour plus d’informations, nous vous invitons à consulter nos fiches pratiques :  

• Comment optimiser la cession de sa société ?  
• Rachat de société, l’audit préalable. 

L’objet de la présente fiche pratique est de présenter de manière synthétique les principaux points de vigilance à garder à l’esprit lors de la négociation d’une garantie d’actif et de passif.  

Le cabinet ETIC Avocats se tient à votre disposition afin de vous assister lors de l’ensemble des étapes liées à la cession ou l’achat d’une entreprise. 

Détermination des parties signataires de la GAP

La première étape consiste bien évidemment à déterminer qui seront les signataires de la convention de garantie.  

Le ou les acquéreurs, par l’intermédiaire d’une société de rachat généralement, seront bien évidemment signataires de la cet acte.  

S’agissant du vendeur ou des vendeurs, il peut arriver que seuls les associés principaux et ayant eu un pouvoir de direction soient signataires de la garantie d’actif et de passif. Se posera alors la question du périmètre de la garantie, ce périmètre pouvant être limité au taux de participation de l’associé en question (ex. : un associé ayant 75% du capital ne pourrait voir sa responsabilité engagée qu’à hauteur de 75% du préjudice net).   

Par ailleurs, la question de la présence à l’acte de la société cédée peut se poser. Cette présence est conseillée, d’autant plus que certains types de garanties prévoient que c’est la société elle-même qui pourra réclamer indemnisation, et non l’acquéreur.  

En synthèse, les parties signataires de la garantie d’actif et de passif restent généralement le ou les acheteurs, le ou les vendeurs principaux, ainsi que la société cédée elle-même. 

Le rappel du contexte de l’opération, le nécessaire préambule

Un des éléments importants de tout contrat reste le préambule, afin de permettre de contextualiser l’opération. 

Cet élément reste à notre sens fondamental. En effet, tout contrat de ce type est fait pour être lu et compris par des tiers (conseils, magistrats, etc.), un rappel du contexte s’impose donc généralement. 

Le préambule permet donc de rappeler les étapes clefs des négociations, le contexte global de l’opération et certaines des conclusions de l’audit préalable. 

La définition du périmètre de la garantie

La première étape sera de rappeler quelles seront les bases comptables de la garantie, et donc d’identifier le Bilan de référence, ce bilan doit être fourni préalablement à la signature de la garantie, tout en permettant d’obtenir une vision actualisée de l’actif et du passif.  

Un travail comptable doit donc être effectué préalablement. 

Cependant, la couverture du risque ne s’arrête pas aux simples éléments comptables. 

En effet, de manière classique, le périmètre d’une GAP est relatif à :  

• la consistance de l’actif : la garantie d’actif couvre l’intégralité de l’actif tel qu’il est décrit aux Comptes de Référence.  

• La composition du passif : la garantie de passif couvre l’intégralité du passif de la société. Cette garantie a notamment pour objet de prémunir le cessionnaire du risque lié à la potentielle sous-évaluation du passif de la société ou à la découverte d’un passif nouveau trouvant son origine antérieurement à l’achat. 

S’agissant de ces éléments, les comptes de références sont utiles mais doivent être complétées par des déclarations spécifiques effectuées par le vendeur (ex. : déclaration relative à l’absence de contentieux social, à l’absence de contentieux fiscal, à l’absence de litige, etc.). 

Il convient de rappeler que la garantie peut par ailleurs être activée, quand bien même le cédant aurait été d’une parfaite bonne foi lors de l’Opération. En effet, cette garantie permet de couvrir notamment les risques fiscaux et sociaux, relatifs à des contrôles effectués a posteriori.  

Une attention particulière doit ainsi être apportée aux déclarations effectuées par le vendeur au sein de cet acte, les clauses types devant être évitées. 

La détermination de la durée de la garantie d’actif et de passif

La durée de la garantie reste l’un des éléments fondamentaux de l’opération. 

Généralement, plusieurs durées de garantie sont prévues en fonction du préjudice couvert (ces éléments ne sont donnés qu’à titre d’exemple) : 

• 36 mois de garantie pour le risque classique ;  
• Durées de reprises de l’Administration pour les passifs fiscaux et sociaux ; 
• 60 mois en ce qui concerne exclusivement les litiges relatifs aux discriminations à l’embauche ainsi qu’en matière de harcèlement moral. 

Ces éléments sont bien évidemment à négocier et ne sont ici indiqués qu’à titre indicatif.

L’encadrement de la notion de « préjudice » permettant de mettre en jeu la GAP

Afin de la mettre en jeu, le bénéficiaire de la garantie doit rapporter la preuve d’un préjudice subi du fait de l’inexactitude des comptes de référence et/ou des déclarations effectuées par le vendeur.  

A cet égard, la notion de préjudice doit aussi être encadrée afin de déterminer avec exactitude le montant que le bénéficiaire pourrait réclamer au vendeur.  

Ainsi, plusieurs principes classiques peuvent être rappelés ici : 

• Le principe selon lequel le préjudice à indemniser doit rester le « préjudice net » : ce principe a pour objet de rappeler que le seul préjudice pouvant être indemnisé doit rester le préjudice net des retraitements fiscaux à effectuer (ex. : en cas de dépréciation d’un actif, une charge sera constatée ce qui aurait mécaniquement pour objet de baisser le résultat de la société et donc son impôt. Ainsi, le préjudice net véritablement subi correspond à la dépréciation amputée de la réduction d’impôt généré. Le même principe peut trouver à s’appliquer dans l’hypothèse où le bénéficiaire de la garantie aurait touché une indemnité d’assurance) ;  

• Le principe de limitation du préjudice : ce principe veut que l’acheteur, en cas de découverte d’un élément pouvant permettre l’activation de la garantie, prévienne dans les meilleurs délais le vendeur et mette tout en œuvre afin de limiter le montant du préjudice. 

D’autres éléments liés à la définition du préjudice peuvent être précisés en fonction de l’opération, de l’activité ou de la typologie des actifs de la société.

Le seuil de déclenchement et la franchise de la GAP

Il est possible de prévoir deux éléments spécifiques afin d’encadrer l’indemnisation et limiter les hypothèses de mise en jeu de la garantie en cas de présence d’un montant de préjudice faible. 

Cette limitation est encadrée par deux clauses : 

• Le seuil de déclenchement de la garantie : il est possible de prévoir un seuil au-dessous duquel aucune indemnisation ne peut être demandée (ex. : en dessous de 5.000 € de préjudice, le bénéficiaire ne pourra activer la garantie), ce seuil de déclenchement pouvant être cumulatif ou relatif à chaque préjudice pris de manière unique ;  

• La franchise de la garantie : En complément du seuil de déclenchement, une franchise peut être prévue afin de limiter le montant de la garantie à la charge du Cédant. A défaut de franchise, et en cas de franchissement du seuil de déclenchement, le garant devra indemniser le bénéficiaire dès le premier euro. 

Le plafonnement de la garantie de la garantie d’actif et de passif

Le plafond de la garantie se retrouve souvent être le cœur des négociations relatives à la GAP. 

En effet, à défaut de plafond de la garantie, le vendeur pourrait être contraint d’indemniser l’acheteur pour un montant supérieur au prix de cession… 

Dans ce cadre, il est impératif de négocier un plafond de garantie équilibré et d’aborder cette question essentielle dès le début des discussions, quitte à adapter ce plafond postérieurement à l’audit préalable. 

Ainsi, il convient de rester vigilant quant à la détermination de ce plafond.  

En effet, une garantie peut très bien prévoir un plafond de garantie global, intégrant l’ensemble des préjudices ou prévoir deux plafonnements spécifiques, un pour la garantie d’actif et un pour la garantie de passif. Dans ce cadre, les plafonnements sont généralement cumulatifs ce qui revient à doubler le montant du plafond.  

Concernant le montant du plafonnement en lui-même, plusieurs alternatives sont envisageables et c’est généralement la méthode du plafond dégressif qui est retenue. Cette méthode permettait d’abaisser le montant du plafond de garantie (et donc la responsabilité du vendeur) au fur et à mesure des années.  

En effet, plus le temps passe, plus le risque se réduit et il est donc compréhensible que ce plafond de garantie suive ce mouvement. 

La difficulté reste toutefois d’inscrire des montants cohérents et l’audit préalable sera d’un grand secours dès qu’il s’agira de négocier cette clause. 

Les principes de mises en jeu de la garantie d’actif et de passif 

Au-delà des principes liés au périmètre et aux montants de la garantie, les principes relatifs à la mise en jeu pratique de cette dernière ne sont pas à négliger.  

En effet, des principes et des délais clairs doivent être indiqués par la garantie.  

Au titre des grands principes, nous pouvons notamment citer : 

• L’obligation pour l’acheteur de convoquer le vendeur et lui permettre de se défendre (directement ou indirectement) en cas de survenance d’un litige ou d’une vérification fiscale/sociale relative à sa gestion ;  

• L’obligation pour l’acheteur de prévenir le vendeur dans un délai raisonnable suite à la découverte d’un préjudice ;  

• L’obligation de communiquer par un moyen de nature à générer une preuve d’envoi et de réception (généralement un courrier recommandé avec demande d’avis de réception).

La garantie de la garantie

Bien qu’une garantie soit signée, encore faut-il être en mesure de récupérer les sommes dues auprès du vendeur, en cas de découverte d’un préjudice.  

A cet égard, le vendeur ayant organisé son insolvabilité ou ayant quitté le territoire pourrait difficilement être inquiété et la garantie d’actif et de passif deviendrait alors sans portée.  

Afin de pallier cette difficulté, nombre de GAP prévoient un mécanisme de garantie de la garantie, à savoir une garantie complémentaire visant à bloquer une somme afin que le bénéficiaire puisse aisément récupérer tout ou partie du montant dû.  

De manière pratique, plusieurs mécanismes de garantie de la garantie peuvent être proposés, au premier rang desquels :  

• La garantie bancaire à première demande : cette garantie doit être contracté par le cédant auprès d’une banque, qui bloque (ou non), la somme demandée et pourra libérer une partie de son montant sur simple demande de l’acheteur (il est donc d’autant plus important de préciser dans la GAP la méthode de mise en œuvre de la garantie, afin d’éviter tout abus de la part de l’acheteur) ;  

• Le séquestre d’une partie des sommes : un Avocat peut être nommé en tant que séquestre d’une partie du prix en garantie de la garantie. Dans ce cadre, une partie du prix reste bien évidemment bloqué durant la période qui aura été déterminée entre les parties ;  

• Une garantie de la garantie assise sur le crédit-vendeur : dans l’hypothèse où le paiement du prix se ferait de manière échelonnée (on parle généralement de « crédit-vendeur »), le paiement effectif de ce crédit-vendeur peut servir de garantie à la garantie ;

• la mise en place d’une fiducie-sûreté.

En fonction de l’opération en cause, d’autres mécanismes de garantie de la garantie peuvent être prévus.

La détermination de la juridiction compétente en cas de litige

Dans les hypothèses où cela est possible, il convient de déterminer qu’elle sera la juridiction compétente en cas de litige.  

A cet égard, la garantie peut aussi prévoir une clause compromissoire (arbitrage) ou une médiation préalable.  

Dans ces hypothèses, la procédure de mise en jeu de l’arbitrage ou de la médiation doivent être particulièrement précises, afin d’éviter tout blocage en cas de mise en jeu de la garantie ayant pour effet de priver ladite garantie de tout effet.  

En synthèse, la rédaction d’une garantie d’actif et de passif doit être effectuée sur-mesure par un professionnel, qui ne peut être qu’un Avocat.  

Cette garantie ne reste cependant qu’un des éléments de l’opération d’achat ou de cession, au même titre que l’audit préalable ou la rédaction des actes de cession en eux-mêmes.  

Le cabinet ETIC Avocats se tient à votre disposition pour toute demande complémentaire ainsi qu’afin de vous assister à l’occasion d’un projet d’achat ou de vente d’entreprise.