Les clauses de liquidation préférentielle

Les clauses de répartition ou liquidation préférentielle

En principe, sauf clause contraire des statuts, en cas de cession, de fusion, ou de liquidation de la société, le boni de liquidation ou le prix de cession est réparti entre les actionnaires en proportion de leurs droits dans le capital social.

Quel est l’objectif des clauses de répartition préférentielle ou de liquidation préférentielle ? 

Les clauses de liquidation préférentielle révèlent tout leur intérêt dans les cas où il existerait une disparité relative à la valeur des actions d’une société. En effet il est fréquent que la valeur des actions d’une entreprise ne soit pas la même lors de sa création et lors de sa cession, fusion, ou liquidation. Une telle disparité peut notamment être due à des performances moins satisfaisantes que celles initialement espérées. 

Dans de pareils cas, l’une des principales conséquences serait que les investisseurs, par application du principe indiqué en préambule, se voient affecter une part du boni de liquidation qui soit inférieure à la part qu’ils aient investi dans ladite société. 

Les clauses de liquidation préférentielle, insérées dans des pactes d’associés, vont alors permettre aux investisseurs de se prémunir contre de telles difficultés.  

En effet, ces clauses apparaissent comme des exceptions au principe de répartition au prorata du capital, en permettant aux investisseurs concernés de percevoir en priorité, sur tout autre associé, la part du boni qui lui est due en raison du montant de son investissement. 

Ainsi, en cas de cession, de fusion ou de liquidation, les clauses de liquidation préférentielle vont garantir aux investisseurs d’être remboursés, et cela de manière prioritaire. 

Néanmoins, pour que ces clauses soient applicables, il est nécessaire que la cession porte sur l’ensemble des titres détenus par les investisseurs. 

De telles clauses sont-elles valables au regard de la prohibition des clauses léonines ? 

Le second alinéa de l’article 1844-1 du Code civil dispose : 

« Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites. » 

Toutefois, la jurisprudence, par un arrêt en date du 16 novembre 2004 (n°00-22713), transposable aux clauses ci-étudiées, a indiqué que ne constitue pas un pacte léonin une convention extra-statutaire tendant à assurer à un investisseur le remboursement intégral de son investissement. 

De plus, la mise en œuvre de ces clauses ne pourra intervenir qu’après une première étape qui vise à ce que chaque actionnaire récupère le nominal de ses actions. Ainsi, par cette mesure, ces clauses ne privent pas les autres associés de la possibilité raisonnable de recevoir un profit de la société concernée. 

Les clauses de répartition préférentielles intégrées dans des pactes d’actionnaires sont donc bien valides.

Quelles différences entre les clauses « participating » et les clauses « non-participating » ? 

Il est possible de distinguer deux catégories de clauses de répartition préférentielle, à savoir les clauses « participating » et les clauses « non-participating ». 

Les clauses « non participating » 

Les clauses relevant de cette catégorie ont pour objectif, comme indiqué précédemment, de permettre aux investisseurs d’être remboursés à hauteur de leur investissement. Toutefois, s’il demeure une somme, après ce remboursement, alors elle sera quant à elle répartie au prorata entre les autres actionnaires, en proportion de leurs droits dans le capital social. 

Les investisseurs remboursés se voient donc ici exclus de la répartition au prorata du reliquat. 

Toutefois, il ne s’agit pas de la seule option s’offrant aux investisseurs. En effet, par application de l’article L.228-14 du Code de commerce, ces derniers ont également la possibilité de convertir leurs actions préférentielles en actions de droit commun. 

L’investisseur pourra donc choisir au cas par cas l’option qui lui sera la plus profitable. 

Les clauses « participating » 

Les clauses « participating », aussi appelées cumulatives, sont plus favorables aux investisseurs. En effet, la somme disponible après le remboursement des investisseurs sera partagée au prorata entre tous les actionnaires, comprenant ainsi les investisseurs préalablement remboursés. 

Ainsi, grâce à ces clauses, les investisseurs toucheront une première somme relative à leur remboursement, et une seconde correspondant à leur quote-part dans le capital de la société. 

Quelles sont les variantes de ces clauses ?

A priori les clauses précitées sont plus avantageuses pour les investisseurs. Toutefois, ces dernières sont intégrées à un acte extra statutaire, qui est le pacte d’associés, elles bénéficient donc de la liberté contractuelle. 

Ainsi, il est donc possible d’aménager lesdites clauses pour qu’elles soient plus profitables aux fondateurs ou aux investisseurs. 

Afin de favoriser les fondateurs, il est possible de prévoir, avant le paiement de la préférence à l’investisseurs, que les fondateurs et les investisseurs toucheront une même proportion du prix de cession ou du boni. 

Afin de favoriser un peu plus les investisseurs, il est également possible d’aménager les clauses « non-participating » pour que ces derniers ne touchent pas seulement leur remboursement, mais un multiple de ce remboursement. 

L’insertion de cette clause nécessite-t-elle de mettre en place des actions de préférence ? 

L’article L.228-11 du Code de commerce prévoit que les sociétés par actions peuvent créer « des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent ». 

Il apparait donc nécessaire, pour pouvoir doter certaines actions des bénéfices des clauses précitées, d’avoir recours aux actions de préférence. 

Dans ce cadre, et en présence d’un commissaire aux comptes dans la société, ce dernier devra rédiger un rapport relatif aux avantages particuliers octroyés aux porteurs d’actions de préférence.  

Est-il nécessaire de prévoir l’intervention d’un commissaire aux avantages particuliers afin de mettre en place cette clause ? 

En application des articles L. 228-15 et suivants du Code de commerce, l’émission d’actions de préférence réalisée au profit de personnes identifiées donne lieu à l’application de la procédure des avantages particuliers, c’est-à-dire à la désignation d’un commissaire aux avantages particuliers dont la mission sera d’apprécier les caractéristiques propres des actions de préférence émises.